關於張藝謀的【第二十條】引發的熱議是一個好現象，
它讓大家針對「正當防衛」這個關乎自身生命利益的話題，展開了豐富而深刻的討論，不知不覺中進行了普法教育，甚至推動了中國相關的法治行程。
然而不幸的是，對於電影中的正當防衛，張藝謀疊了太多的甲。
首先，是受害者要足夠的慘。
——在電影裏，正當防衛的好人，他的妻女都是不能說話的殘疾人；
——趙麗穎扮演的妻子被強暴了三次，而且壞人還揚言，以後一直會來，每次給200元，直到欠款還清；
——壞人一邊在屋子裏侵犯好人妻子的同時，還要在屋外把好人用狗鏈栓起來，達到極致的侮辱。
這一切，都是在竭力增強好人「反殺」的絕對正義性，電影一再的強調，你看，他們都那麽慘了，還不讓他們動手，良心在哪裏？正義在哪裏？
好人必須足夠慘，壞人必須足夠惡，才能達成道義上的絕對，讓好人變成一個「完美受害人」。
即使這樣，還遠遠不夠。
電影裏的焦點，是壞人是不是回車上去拿刀。
電影一大半的劇情沖突，都是尋找那把被轉移的刀。因為按照檢察院的判斷，即使好人已經這麽慘了，如果沒有那把刀，沒法證明好人的反抗是「制止對方殺死自己」，那麽他殺死壞人的性質，仍然是「故意傷害致死」，要把牢底坐穿。
只有在整個環節上足夠完美，必須都打到100分，才能符合【刑法】第二十條的規定，差那麽一點點都不行。
這才是最大的諷刺。
因為，普通人生活中真正能遇到，能影響自己的「正當防衛」，絕大多數都做不到這麽完美。
現實中，大多數的「正當防衛」場景，其實並沒有這麽戲劇性，也沒有這麽極致的壓迫和悲慘。
電影裏，受害者的妻子被長期侵犯，因此檢察官才能辯解，受害者的家庭「常年處於被侵害狀態」，才能去推斷，受害者反擊時，「侵害處於進行時」，從而成為符合正當防衛條件的依據之一。
然而大多數普通人，真的要等妻子被長期侵犯才出手嗎，如果他們只是臨時看到妻子被侮辱，然後追上去把人打死了，算不算正當防衛？
大多數自衛遇到的侵害，也沒到對方要「拿刀揚言砍死自己」的地步，如果對方不想殺我，只是想打我，那我能不能還手，算不算正當防衛？
會不會因為只是個小案子，也沒什麽社會影響，執法者覺得和稀泥也沒關系，直接判個互毆？
很多侵害者，也不一定是窮兇極惡的歹徒，僅僅是生活中有利益沖突，再說極端點，假如只是個醉鬼上來打我，我能不能還手？算不算正當防衛？
這些問題，恐怕連張藝謀自己都很難回答，畢竟上面的情況，真的擺出來，也未必就會判正當防衛。
所以，張藝謀必須把條件設計的足夠完美，把好人安排的足夠慘，壞人處理的足夠壞，才能抹去其中的爭議性， 在大義之下，讓一位勇敢而堅持正義的檢察官出面，來為受害者背書。
然而，普通人遇到的防衛環境，大多時候條件不會那麽完美，其中的爭議性，也不會被簡單的抹去。
那麽這時候，真的會有人出來，為這些普通人，普通的案子背書麽？
帶著這個問題，我去看了中國人民大學出版社出版的陳興良教授寫的【正當防衛論】，這本書目前已出到第四版，正如「正當防衛」這個法律條款一直在補充和完善之中。
讀【正當防衛論】，最大的觀感，是震驚於司法實務中人為壓縮正當防衛空間的現象之多。
按書中提到的統計，在2000件律師在辯護中提出是正當防衛或防衛過當的案件中，最後法院認定為正當防衛的，大概只有5、6件，不到0.3%。
這個數量非常之少，以至於很多律師一輩子碰不到正當防衛的案子，很多法官一輩子碰不到一件可以被認定為正當防衛的案件。
換言之，作為張藝謀【第二十條】原型的於歡案和於海明案只是個例。
為何正當防衛的界定如此之難？
【正當防衛論】列舉了三個原因，算是一家之言。
第一個原因，從社會學上看，最近這30多年來，單位體制在中國逐漸淡化，以前每個人都有單位，一旦糾紛發生，單位會先出面解決。
從前，實施防衛者把人捅死了，死者單位或防衛者單位都會出面做很多工作，正當防衛致死時，經過單位做工作，死者這邊可能就會說，是我這邊人不對，法院認定正當防衛我可以接受。
單位體制瓦解後，等於第一道防線沒有了，所有風險和壓力都壓在法院和檢察院身上，死者的家屬，無論有理沒理，都會施加壓力。
1997年，為了避免正當防衛制度近乎虛置，新【刑法】放寬了正當防衛的條件，在第20條第3款設定了無過當防衛。無過當防衛制度的設立，在世界範圍來看，都是極為罕見的。
如此一來，按理說1997年新【刑法】判定正當防衛應該比1979年【刑法】更容易，然而現實是，1997年新【刑法】以後的正當防衛判定比之前還要難得多、少得多。
第二個原因，刑訴法對正當防衛的判定難負有一定責任。
原因是刑訴法把被害人作為當事人，這個在舊刑訴法裏沒有，而作為正當防衛討論的案件裏都是有死傷的情況，被害人一旦參加訴訟，問題就變得復雜。
中國控方本來就強勢，在強勢控方之外，又有一個被害家屬參與訴訟，並且跟控方站在一起，被告人就更加弱勢了。
第三個原因，法院和檢察院不敢擔當。
從很多判決書可看出，一些案件從各方面看，明明是正當防衛，判決書裏偏要一再否認，甚至否認到底，連說防衛過當都沒有。
這一現象持續了數十年之久，令人感慨。
【正當防衛論】這本書中，還提出了法律人一個論斷—— 國家的治理越有效，公民社會越發達，警察力量越強，出警越快，這個國家的正當防衛成立空間就越小；反之，正當防衛成立空間就越大。
自由的討論，觀點的交鋒，往往會帶來洞見的「增值」，比如，我發出上篇文章【第二十條沒那麽簡單】後，後台有留言：
模糊二十條也有好處，打架的明顯少了，正如警方提醒，不要打架，打輸住院，打贏坐牢。
這裏其實涉及到一個問題，刑罰的目的是什麽？
早年做出版時，我們編過不少哲學與法律的著作，特別是為少年兒童基金會編寫一套少年哲學叢書時，曾為了其中的一部法律哲學，查閱了上百萬字的資料，也約稿了很多專業人士，因此，對這個問題有所了解。
關於刑罰的目的，法學界有三大觀點： 威懾論、報應論和修復論。
這位讀者的觀點，就是典型的威懾論：法律是震懾犯罪的工具，它的目標是為了減少犯罪率，增加社會的穩定。
這個目標本身沒什麽問題，但是用這種思想去制定和執行法律，在過程中就難以避免的冒出某一類問題來：
在司法實踐中，威懾論的法律思想，往往只針對使用暴力和沖突的人，甚至不惜采用過度的威嚇手段，而不那麽在乎引發暴力和沖突的原因。
用大白話說，只要有人動手，就制裁動手的人，只要有人拿刀，就制裁拿刀的人，制裁的還特別重，要把人嚇住。
至於動手的前因後果？不重要。
只要和打地鼠一樣，只打冒頭的，把動手的人都修理了，嚇得人人不敢動手，社會治安自然就好了，犯罪也少了。
然而，放在普通人這裏，就會帶來很大的不公，甚至屈辱感。
因為老百姓對於動手問題，是必須要問前因後果，誰對誰錯的。 民間的正義感，是公平正義，是「善有善報，惡有惡報」，是劉邦在關中安撫秦人父老的「約法三章」：殺人者死，傷人及盜抵罪。
如果被人欺負到頭上了，對方先動手，先打我、侮辱我、甚至想殺我，你還不許我動手，動手了就是個互毆，各打五十大板，這不就是欺負老實人嗎？
所以自古以來，老百姓一喜歡清官，二喜歡俠客。為什麽俠客受歡迎，無他，快意恩仇耳。
在俠客的世界裏，好人不用只當弱者，不用只靠「慘」來博人同情，不用靠哭哭啼啼來獲取正義。
在俠客的世界裏，好人也可以是強者，把命運握在自己手裏。
就像【水滸傳】的楊誌，竭力想做個守法的人，可當他被潑皮牛二一再的挑釁，步步忍讓，最終忍無可忍，起手就是一刀。
假如梁山好漢，遇事也畏畏縮縮，生怕來個互毆，而不是「路見不平一聲吼，該出手時就出手」。
那麽他們的文學魅力，也就半點不剩了。
沒有人喜歡爬行的現實主義者。
在法制社會裏，人們當然不必「俠以武犯禁」，應該依靠法律武器保護自己。
但是，好的法律，也應該支持老百姓的正義訴求，支持老百姓把命運握在自己手中，而不是只能靠「慘」來博取正義。
不僅要支持普通人遇到侵犯時有權自衛，而且最為重要的是：
——不能把這種正當防衛，變成一件很艱難的事。
這種快意恩仇的正義，和法律精神並不背離，法律哲學裏也有道理支撐， 這就是三大刑罰觀點之一的報應論，其源頭，就是普通人的道德直覺。
善有善報，惡有惡報。
其實，有一部份學法的人是看不起報應論的，因為它和老百姓的樸素觀念太像了。曾經和一位法律人在一起喝酒時，聽我聊起報應論時很驚訝，他的原話是：
「受過高等教育的人，不應該支持報應論。」
這是國內法學界特有的現象，盲目去追求表面上在西方最新潮、最高大上的東西，甚至建立了一套和普通人截然不同，並以此為傲的「審美體系」。
比如要求廢除死刑的一派，理論源頭就是修復論，這些法律人認為應該用修復論代表的輕刑主義，去改變威懾論代表的重刑主義。
然而在實踐中，由於標準不一致，經常會出現某種扭曲的結果：對較為弱勢的受害者采用威懾論（重刑主義），卻對更強勢的加害者采用修復論（輕刑主義）。
這些做法，帶來了很多怪現象，也完全背離了法律精神真正的源頭——普通人的道德直覺。
其實，哪怕是西方大拿中，也絕不缺乏對「快意恩仇」的報應論的支持者。
比如大哲學家康德，也是法律哲學重要的奠基者，就高度認可報應論，他為此提出了「道義之債」的原則：
人侵犯和傷害了他人，就等於在道義上，欠了對方的一筆債，只有把債還清，人間的道義才能恢復公平。
如果法律沒有正確的維護受害者，懲罰加害者，就等於債務沒有還清，等於逼迫著受害者自己去討債。
法律既不應該重刑也不應該輕刑，而應該是恰到好處的正刑，就像道義的債務，既不應該過度償還，也不應該被賴賬。
康德也特別支持正當防衛，在他看來，被傷害和侵犯的人，選擇自衛不僅是保護自己，更是在捍衛世間的道義，把不公正扼殺在萌芽。
他把正當防衛的法律精神，回歸到了普通人心中的「俠義精神」。
在康德看來，恰恰是經常被個別法律人看不起的報應論，才能和研究人類道德譜系的倫理學對應，是真正深入人心的自然法，也在哲學上有著優美的形式邏輯。
諷刺的是，當我引經據典後，那位法律人表示信服，並推翻了過去的觀點。
我對他很熟悉，心裏明白，真正折服他的不是我們的關系，更不是康德的這一套觀點，而是康德這個如雷貫耳的名字。
我很清楚國內法學界的風氣，一向提倡獨立思考，然而一遇到西方大拿的名字，卻會自發的陷入某種感性和敬畏的狀態，他們中有的人，認可的不是真正的理性，而是對符號的崇拜。
乃至於，你去和這些人強調普通人的價值觀時，還必須要找大牛來背書。
也難怪羅翔會說，很多學法學得好的同學，學著學著已經喪失人性了。
他們最缺的，其實是最基本的常識。
需要說明的是，盡管我們批評了【第二十條】的一些問題，但這並不代表，我們不認可這部電影。
恰恰相反，我們希望這樣的電影越來越多，才能夠真正的推動法制進步，解決問題。
推動法治進步的一大要素，是個案的「裏程碑式」判決。
在上世紀80年代，有這麽一樁跌宕起伏的案件。
1984年6月25日傍晚，孫某亮和朋友蔣某平去看電影，在電影院門口看到郭某等三人尾隨少女陳某和張某，並對其纏結騷擾。
孫某亮和蔣某平上前制止，與郭某等人發生爭執，爭執中，郭某等人被打，分頭逃跑。
之後，郭某聚集6人，尋求報復，他們截住孫某亮二人，雙方再次發生沖突。沖突中，孫、蔣二人被打，孫某亮退到街道垃圾堆上，郭某上前追打。
這時，孫某亮掏出隨身攜帶的彈簧刀，向迎面撲來的郭某胸部刺了一刀，郭某當場跌倒，因失血過多，在送醫途中身亡。
對於這個案件，檢察機關以故意殺人罪對孫某亮提起公訴，一審法院認定孫某亮在鬥毆中持刀傷害他人致死，以故意傷害罪判處孫某亮有期徒刑15年。
這個判決壓根沒考慮到案件中存在的正當防衛前提，直接認定為故意傷害罪。
一審判決後，檢察機關以一審判決不準，量刑太輕為由，向甘肅省高級人民法院提起抗訴，也就是說，按照檢察機關的觀點，不應該定故意傷害罪，而應當定故意殺人罪，至少應該判無期徒刑以上。
幸虧老天有眼，甘肅省高級人民法院認為抗訴不當，撤回抗訴。
之後，甘肅省高級人民法院認為本案一審判決存在法律錯誤，進行了再審，認為孫某亮是為制止郭某等人在公共場所對少女耍流氓而陷入糾紛，而不是流氓分子之間的打架鬥毆，屬於見義勇為的正義行為，應予以支持和肯定。郭某等人不聽勸，反而糾集多人進行報復，這種情況下，孫某亮將郭某刺死，屬於防衛過當，構成故意傷害罪。
最後，甘肅省高級人民法院判處孫某亮有期徒刑2年，緩刑3年。
這個判決，在那個「正當防衛條款沈睡」的年代裏，稱得上是「法律之光」了。
30年後，震驚世人的於歡案發生了，於歡母子被討債流氓拘禁、辱罵、猥褻、毆打，在此情況下，於歡用刀刺死一人，刺傷三人，一審法院根本沒有考慮該案具有正當防衛的性質，直接認定為故意傷害罪，判處於歡無期徒刑。
判決一出，民意嘩然，山東高院二審改判，承認於歡案存在正當防衛前提，以防衛過當判處於歡有期徒刑5年。
五年的有期徒刑和無期徒刑的差別可謂天差地別。
正是這一個個引起大眾熱議的個案，推動著中國法治在崎嶇中蹣跚前行，我們不應該忘記那些「以身試法」者的名字：孫某亮、於歡、於海明……他們用自己的勇敢照亮了中國法治行程的路途。
我們希望，張藝謀以這些「裏程碑式」個案為原型，拍出的這部【第二十條】，也能為前方的道路鋪下一些堅實的東西，讓後人繼續前行。
盡管，我們對這部電影還有一些不滿意，但是並不阻礙，我們向老謀子致以發自內心的敬意。
