在刑法理論上，日常中立幫助行為不屬於刑法共同犯罪層面的幫助，正當職業行為是一種特殊的犯罪排除事由也已成為共識
□作者 金澤剛（同濟大學法學教授）
因曾給失足婦女上門看病，村醫馮某某被判協助組織賣淫罪有期徒刑一年六個月。近日，這一陳案判決被律師釋出網絡後，引發廣泛討論。雖事發近12年，被告人的刑罰也已執行完畢，但陳案卻有「新意」：如何認定對他人犯罪有幫助與構成幫助犯的區別，在網絡犯罪高發的當下，顯得異常重要。
據媒體報道，馮某某在獲得鄉村醫生從業資格考試合格證後不久，從安徽六安老家前往浙江杭州「跨區行醫」謀生，開了一家「黑診所」。2008年前後的一天，休閑店老板李某華說店裏有服務員生病了，請他去看看。馮某某問診後，為這名感冒發燒的「女服務員」打了針、開了藥。此後，李某華及其親友多次找馮某某上門給「女服務員」看病。馮某某在長期接觸中發現，表面上以按摩洗腳業務為營生的休閑店實則是個風月場所，而那些生病的「女服務員」，應該就是性工作者。2011年5月底，馮某某被杭州警方抓獲。經過偵查、審查起訴，檢察機關認為，馮某某以牟利為目的，明知他人控制女性賣淫及「失足女」出去看病不便於老板控制等情況，仍然聽從組織賣淫者的吩咐和安排，多次無證上門為這些「失足女」看病、打針，為組織賣淫活動起到輔助的作用。2012年4月18日，法院認定馮某某犯協助組織賣淫罪，判處其有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣五千元。
自古以來，醫生以救死扶傷為天職，而不問病人是好人還是壞人。而且，「求醫權」是人得以生存的基本人權，無論好人還是壞人，都應平等享有此權利。 醫生的看病行為緣何就成了協助組織賣淫行為？判決結論與民眾認知的懸殊，是本案之所以引發如此大爭議的根本原因。
2011年，中國【刑法修正案（八）】單設了協助組織賣淫罪，將幫助組織賣淫罪的行為正犯化。根據刑法第358條規定，為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
從客觀方面而言，招募、運送行為是直接幫助組織賣淫的行為，根據刑法同類解釋的原理，「其他協助組織他人賣淫行為」應該是對組織賣淫行為有直接幫助的行為，而不能是日常中立的幫助行為。對此，2017年最高人民法院、最高人民檢察院出台【關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋】也予以認可。該司法解釋第4條規定，明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，以協助組織賣淫罪定罪處罰。招募、運送人員、充當保鏢、打手、管賬人顯然已經超出了日常中立幫助行為的範圍，屬於對組織賣淫行為的直接幫助。從主觀方面而言，協助組織賣淫罪的故意只能是直接故意，而不包括放任的故意。
在刑法理論上， 日常中立幫助行為不屬於刑法共同犯罪層面的幫助，正當職業行為是一種特殊的犯罪排除事由也已成為共識 。就此案來看，馮某某的行為應屬於日常中立幫助行為，還屬於正當的醫生職業行為。此外，在刑法沒有就知情不舉行為入罪的情況下，按照罪刑法定的原則，即便馮某某事後知曉對方從事賣淫活動而沒有舉報，仍繼續為「女服務員」診治，也不能認定其構成犯罪。
當然，至於馮某某開設「黑診所」的行為是否構成非法行醫罪、跨區域執業應否受到行政處罰，則屬於另外一樁案件。但無論如何，認定其給失足婦女看病的行為構成協助組織賣淫罪，在刑法法理上站不住腳，也不符合後續最高人民法院、最高人民檢察院對「其他協助組織他人賣淫行為」範圍的解釋。
本案雖然引起理論、實務和輿論的關註，但目前原審法院並未出面就原判情況予以說明。根據【最高人民法院關於規範人民法院再審立案的若幹意見（試行）】等規定，原審被告人申請刑事再審的期間為刑罰執行完畢後兩年內，但如果屬於應當判決無罪的情況，則不受上述期限的限制。當然，原審法院及同級檢察院、上級法院及檢察院也可在不經原審被告人申請的情況下啟動刑事再審程式。也就是說，對本案的再審不存在任何程式上的障礙，相關部門不妨順勢而為對本案的定性問題再予以審查，以回應社會關切。
該案也帶來了一些警示。從審理時間上可以看出，2012年前後恰逢協助組織賣淫罪獨立成罪，與罪名適用相配套的司法解釋和類案參考尚不完備。在此情況下，有些地方的司法機關是否為回應立法，在嚴打組織賣淫類犯罪時過分行使自由裁量權，泛化認定協助行為？這或是本案處理結論存在爭議的重要原因之一。在沒有統一司法適用檔出台前，各地司法機關在適用新罪名時，還應秉持限縮犯罪化的立場，謹防因「追新」而產生錯案。
（本文僅為作者個人觀點，不代表媒體立場）
編輯 汪垠濤
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