作者：段言章
2019年6月，时尚博主Diet Prada发文公开斥责Louis Vuitton 的新任设计师 Virgil Abloh，指责他2020 春夏男装全系列在模仿别人的设计[1]。例如：
部分的彩色西装很像 Raf Simons 的设计
马卡龙配色西装套装和之前的 Celine 非常相似
最受好评的立体 LOGO T恤衫与之前 YSL 的设计撞车
我们在生活中也确实会发现，某些大牌新季的服饰在外形、配色或者元素搭配等方面的设计与既有品牌乍一看十分相近，细细比来又发觉个中细节千变万化，难免会有疑问，这是著作权法意义上的「抄袭」吗？在著作权法范畴内，应当如何认定服装设计的「抄袭」问题呢？
一、服装作为实用艺术品的「分离原则」
无论是我们日常生活中的服装鞋帽，还是时尚领域中随潮流季节变化的「时装」，均属于实用艺术品，它们通常既具有一定的艺术属性或审美功能，也兼具了实用属性（意思是该产品具有使用价值，在工业上也能进行量产）。
尤其是，服装设计中蕴含着设计者对审美和流行元素的认知与把握，选择呼应流行时尚元素或是大胆创新，都凝聚着设计者个性化的时尚表达，但它们的设计又必须符合基本的可穿戴属性（例如服装本身要有蔽体功能、面料剪裁应当舒适等等），后者又在很大程度上限制了创作者创新的范围。
【保护文学艺术作品伯尔尼公约】第二条将实用艺术品纳入「文学和艺术作品」范畴，要求各成员国通过国内立法规定对其加以保护，各成员国可以选择将其作为平面与立体设计进行保护，也可以将其作为艺术作品加以保护。我国【著作权法】虽未直接将实用艺术品作为单独的作品类型加以规定，但在司法实务中，对于符合作品独创性要求的服装设计，根据其所处的服装生产阶段（例如设计阶段的服装设计图、生产阶段的服装样板图），各地法院在案例中将相应权利作品纳入美术作品（是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品）或图形作品（是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品）的保护范畴，但前提是该权利作品具备实用性之外的艺术性——这便是实用艺术品的「分离原则」。
美国联邦最高法院于1954年对「梅泽」案[2]的判决，首次确立了「分离原则」，允许工艺品中的非实用性的部分作为艺术品得到保护。该原则在【1976年版权法】第101条中得到了更充分的阐释：实用物品的设计，只有在且仅在该设计包含的绘画、图形或雕刻特征可与物品的实用方面分开识别并能独立于物品的实用方面而存在时，才应被视为绘画、图形或雕刻作品。[3]该原则要求，实用艺术品中的艺术性的表达必须与其实用方面能够分开识别，并且该内容能够独立于实用方面单独存在，即实现观念上和物理上的可分离。例如，将一幅画作当作印花图案印制在一件T恤上，这幅画本身就是一件美术作品，实用性与艺术性可以得到完全的分离；再如，在台灯的底座上雕刻塑形，本质上是将台灯底座的实用品当作艺术表达的载体，二者虽然在物理上无法分割，但在观念上可以进行分离，即可将底座上的雕刻当作艺术品来看待；但是，如果设计一条围巾，围巾本身应当以长条样态呈现以实现其实用性，则设计者在该围巾的长条形状上下的功夫就无法与实用性相区分。
换言之，在判断眼前的服装设计作品是否构成「抄袭」之前，应当首先将该设计中的实用性部分剔除，将抽离出来的、可以独立存在的该设计中的纯艺术表达作为评判的基础。国内主流的著作权保护理论和司法实践也都认为，只有实用艺术品中的艺术部分，而非实用部分，才能受到著作权法保护。
例如，在北京知识产权法院审理的北京金羽杰服装有限公司与波司登羽绒服装有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案[4]中，法院认为服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。具体到本案，无论是594723款中的帽子设计、口袋拉链设计、口袋倾斜且右口袋下配以图形和标识等，还是644402款中的燕尾设计、拉链设计、口袋设计，均为服装常用的惯常设计和组合，并非原告所独创。另一方面，从审美意义的角度而言，不可否认上述服装具有一定美感，但正如上文所述，当今服装行业的发展之中，服装具有美感是取得竞争力的重要因素，而此种美感的存在并非服装获得著作权法保护的充分条件。该案中，金羽杰公司主张权利的服装成衣上的设计多是为实现方便穿脱、轻便保暖、便于使用等服装的基本功能而存在，服装成衣之上的艺术美感无法与其功能性进行分离。
二、艺术作品的独创性及「实质性相似」判断
在服装设计中，将实用艺术作品中的艺术部分抽离出来后，其可能以美术作品的形态呈现。「思想与表达二分法」是著作权法领域的最基本的原则，其基本功能在于界定著作权法的保护范围，即著作权法只保护对于思想、观念的独创性表达，而不保护思想、观念本身。
艺术家针对某个主题、某种艺术风格、某个日常的素材、某些经典的配色方案开展具体创作，该选题、该艺术风格、素材、配色方案本身则属于典型的思想维度，不应当被任何个人或者组织所垄断。
在著作权法意义上，只有具有独创性的外在表达才可能构成作品，受到著作权法保护。这里的独创性包含两层要求：一是，独立创作、源于作者本人；二是，要包含一定水准的智力创作高度。相反，针对公有素材、特定情境、有限表达的使用，则不受著作权法限制。例如，古代服饰本身的款式、从古代工艺品中演化形成的图样、日常生活中的花鸟鱼虫、某个当代艺术流派中的流行元素等等，都属于典型的公有素材，任何人都可以运用这些素材加以创作；再如，随着人们对审美和流行元素的认知逐渐深化，很多服饰版型都在追求对腰身部位的收拢或者通过某些布料或装饰品在服饰的特定部位形成视觉遮挡，这些则属于典型的有限表达，如此创作也是著作权法所允许的。如在美国联邦第二巡回上诉法院审理的纺织品印花案[5]中，法院认为原告纺织品中映衬玫瑰花的背景设计源于公有领域，并非原告所独创，且两作品玫瑰花的相似之处（均有五瓣花瓣）也来自玫瑰花在现实中真实的五瓣造型，因此，两印花图案不构成侵权。
进一步，在适用「接触+实质性相似」这一判断著作权侵权的基本方法时，对「实质性相似」的判断也需要牢牢把握住前述原则。
在1999年的「中国服装设计第一案」——胡三三诉裘海索案中，法院在对当事人的服装进行对比中认为：「虽然双方在设计服装作品时均使用了条纹盘绕、色彩渐变与突变、中国结、牡丹花及拼缝等已被服装设计界使用的创作元素和工艺手段，……但双方设计的服装作品整体表现形式不同，带给欣赏者的感观不同，各自所表达情感亦不相同，因此不存在后者对前者的抄袭。」[6]
在广州知识产权法院审理的深圳市云创服装设计有限公司等与广州市花都区新华遇见服饰店等著作权侵权与不正当竞争纠纷一案[7]中，法院在进行实质性相似的比较时指出，作品的创意主要体现在外观造型方面，而被诉侵权服装与原告享有著作权的美术作品在整体样式、剪裁方式、配色方案、点缀图案的元素及编排方式方面均无明显差异，故认定二者构成实质性相似。
在上海知识产权法院审理的上海陆坤服饰有限公司与上海戎美品牌管理有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案[8]中，法院认为，涉案服装设计者在作具有美感的设计过程中无疑要有功能性考虑，比如光泽感缎面口袋具有一定的搁置物品功能；比如金属质感的拉链，也具有方便穿脱的考虑；比如里外层面料的搭配，也增强了服装的遮蔽功能。故涉案服装的美感与实用功能是不可分割地交织缠绕在一起，其所谓美感无法与服装的实用功能从物理上相分离而独立存在。即使涉案服装的美感能与其功能从观念上予以分开，但涉案服装要得到著作权法的保护，仍必须满足美术作品对于作品艺术性的最低要求。法院认为，结合被告举证的与陆坤公司涉案服装相似的设计元素已存在、服装面料系市场可以购得、服装批量生产等情形，原告所述的涉案服装成衣具有独创性、艺术美感的内容仍是服装设计的通用元素，原告设计师系利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合设计出了涉案服装，这种组合并未构成陆坤公司所独创的艺术表达形式，并不足以使一般公众将其视为艺术品。
又如，在河北省高级人民法院审理的华斯实业集团肃宁华斯裘革制品有限公司与无锡梦燕制衣有限公司等著作权侵权纠纷一案[9]中，法院认为，原告称其设计的两款服装的构思体现了返朴归真，该构思的表现方式是在普通夹克服装样式的基础上利用整张动物皮毛上的天然花色，采用蕾丝花边做成大方格装饰、领口和袖口采用毛皮装饰、采用一字领和燕子领等，从实用艺术品作品所要求的艺术性来看，该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合，这种组合并未构成原告所独创的艺术表达形式。
服装从起源发展至今，早已脱离了单纯的遮体避寒的实用功能，在款式、色彩、面料、剪裁等方面随着时代的发展都会有不同程度的变化与创新，但并非每一个较前人更为新颖的设计都应当受到著作权法的保护，也并不是每一个与前人相似的设计方式和设计元素都构成「抄袭」。
特别是在当今的服装设计产业流程中，每一个设计师的创作，都不是，也不可能是凭空想象出来的，所有国内外设计师的创新，都是站在前人的已有成果的基础上进行的。特别是，服装设计并非完全独立、自由的设计，而是要在特定风格甚至特定主题、特定流行色之下所进行的「命题作文」，在这种情形下，我们就可以观察到，很多设计作品之间经常存在着相似的设计风格和相似的元素，这些相似的设计风格和元素，不能简单地以视觉上的「相似」作为判断标准，而是应当采取法律上专业的判断方式，即：
一方面，只有对那些具有实用性但其艺术价值可以从实用性中分离并独立存在的服装才能就其艺术性的部分得到著作权保护，保护的客体是体现在艺术部分之上的属于设计者的思想、情感的独特表达方式。另一方面，应当对作品中的实用性部分、思想性部分、不受著作权法保护的公有素材或有限表达进行剔除后进行比对。
在此，笔者认为，在「中国服装设计第一案」——胡三三诉裘海索议案中，二审法院关于该问题的如下论述，值得作为思考、判断此类问题的纲要：
「服装艺术作品固然有其特殊的创作规律，对服装艺术作品艺术性的判断，本领域的专家通常情况下当然比普通欣赏者更加专业。但是，对服装艺术作品艺术性的判断标准绝对不能等同于法律上判断服装艺术作品是否侵权的标准。……将服装作品艺术性的判断标准混同于法律上判断著作权是否遭受侵害的判断标准，进而……将本应由专家进行鉴别判断工作交给了普通欣赏者显然是错误的结论」。
对于「抄袭」的认定，往往会直接关乎对于创作者创作道德和创作能力的批评，具有较强的严肃性。特别是对于服装设计这一特殊的实用艺术品的「抄袭」，应当在充分考虑服装设计行业的实践的前提下，回归到法律的框架下进行，而不能仅凭简单观感上的相似而直接将在后的设计认定为「抄袭」，否则，其可能导致的负面后果是服装上的每一点变化与创新都由在先的设计者个人垄断而使得后来的设计者无法在其基础上再进行创新，这将有可能严重阻碍该类实用艺术品在艺术创作乃至工业量产等方面的发展，也难以平衡个人利益与社会公共利益之间的关系。
注释：
1.转引自：【借鉴元素，到底算不算抄袭？】http://www.sohu.com/a/329062829_186278.
2.Mazer v. Stein, 347U.S.201(1954).
3.「... the design of a useful article, as defined in this p, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article.」
4.参见北京知识产权法院（2020）京73民终87号判决。
5.Folio Impressions, Inc. V. Byer California, 937 F. 2d 759 at 766 (2nd Cir., 1991). 转引自王迁：【著作权法】，中国人民大学出版社2015年版第91页。
6.参见北京市高级人民法院(2001)高知终字第18号判决。
7.参见广州知识产权法院（2020）粤73民终4408号判决。
8.参见上海知识产权法院（2017）沪73民终280号判决。
9.参见河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第16号判决。
